十八届三中全会《决定》提出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”这标志着宅基地使用权流转的政策大门正式开启。但是由于我国现行制度的缺失以及审判实践对宅基地身份性的固守，导致宅基地的自由流转仍不能真正实现。面对如此困境，我们应该积极寻求新的合理的制度构造。

　　宅基地使用权流转的制度现实

　　《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。两部法律均没有明文限制宅基地的流转，根据“法无禁止即自由”，是不是意味着宅基地使用权可以自由流转？但2008年国务院出台的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明文规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地。物权法制定过程中，曾经尝试对宅基地流转放松管制，但随着政策的收紧而加强管制，物权法第三稿至第六稿都体现了严格管制的态度，最终以默认管制而结束，第七稿仅作了开放的衔接性规定，为以后的宅基地流转制度改革空出了预留空间。

　　司法实践对宅基地使用权流转的效力认定

　　关于宅基地流转的效力认定，按照受让者不同可分为两类：一是本集体经济组织内的村民，法院普遍认定有效；二是本集体经济组织以外的成员，包括其他集体经济组织的村民和城镇居民，对于受让方为城镇居民的一致认为转让无效，但对于其他集体的村民，各地的司法实践存在差别，如北京高院以会议纪要的形式明确此种转让无效，但上海法院有条件的认可其效力。法院效力认定的关键是宅基地使用权的身份性，以轰动一时的“画家村案”为例，判决认为宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得。法院以《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”为裁判依据，认定宅基地使用权转让无效，但是并没有指出当事人具体违反的法律或者行政法规。我国法律对宅基地流转没有作强制性规定，因此并无适用余地，国务院规范性文件存在强制性规定，但规范性文件显然不是行政法规，基于此法院的判决存在裁判依据不足的嫌疑。之所以出现这样的情况，除了制度的缺失，还有法院对宅基地使用权身份性的固守。

　　宅基地使用权流转的对策

　　第一，做好宅基地使用权的确权登记。权利人应如实告知宅基地的面积、界限等具体情况，确保信息的真实性，通过登记明晰权属，保护利害关系人的利益，维护交易安全。

　　第二，扩大受让者的范围。宅基地的身份性是计划经济和城乡二元结构的产物，随着城镇化和城乡一体化的开展，农民不应再局限于土地，并且随着农村社会保障制度日益完善，土地的保障作用越来越有限，法律应转换其“善良家父”的角色，扩大受让者的范围。

　　第三，构建第三方产权交易平台。《决定》要求建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行，该平台由第三方运营，可保证其公平性，双方当事人可以实现信息互通，促进宅基地自由流转的实现。

　　（作者系深圳市中级人民法院审判长）